Fusion d’entreprises : que devient la responsabilité pénale de la société absorbée ?

Introduction

La fusion constitue l’un des outils les plus structurants du droit des sociétés. Elle permet une réorganisation profonde des groupes, tout en assurant la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante.

Mais si la fusion opère un transfert global des actifs et des passifs, qu’en est-il de la responsabilité pénale née avant l’opération ?
Cette question, longtemps cantonnée à un débat théorique, est aujourd’hui au cœur des préoccupations des acteurs du M&A, à la suite d’évolutions jurisprudentielles majeures.

Responsabilité pénale et fusion : un principe longtemps protecteur

Le droit pénal repose sur un principe cardinal : celui de la personnalité des délits et des peines, consacré à l’article 121-1 du Code pénal : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. »

Appliqué strictement, ce principe conduisait à considérer que la société absorbante ne pouvait être poursuivie pour des infractions commises par la société absorbée avant la fusion.

Pendant de nombreuses années, la Cour de cassation a ainsi refusé toute transmission de la responsabilité pénale dans le cadre des opérations de fusion, et ce malgré l’article L. 236-1 du Code de commerce, qui prévoit la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante.

Cette solution, protectrice pour les repreneurs, présentait néanmoins une discordance juridique : alors que les dettes civiles et les actions en responsabilité étaient intégralement transmises, la responsabilité pénale demeurait exclue du périmètre de la fusion.

Le tournant jurisprudentiel : la responsabilité pénale peut survivre à la fusion

Par un arrêt du 25 novembre 2020, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence majeur en admettant, pour la première fois, que la responsabilité pénale de la société absorbée pouvait être transmise à la société absorbante (Cass. crim., 25 novembre 2020, n° 18-86.955).

Désormais, la société absorbante peut être condamnée à une peine d’amende ou de confiscation pour une infraction commise par la société absorbée avant la fusion. Elle conserve toutefois la faculté d’invoquer l’ensemble des moyens de défense dont cette dernière aurait pu se prévaloir.

Dans un premier temps, cette solution ne concernait que les fusions réalisées postérieurement à cette décision. Mais la Cour de cassation a étendu la portée de ce principe.

Dans un arrêt du 13 avril 2022 (Cass. crim., 13 avril 2022, n° 21-80.653), elle a jugé que la responsabilité pénale de la société absorbante pouvait également être engagée à la suite d’une fusion antérieure, lorsque l’opération avait été réalisée dans un but frauduleux, notamment afin d’échapper à des poursuites pénales.

Dans ce cas, il appartient au ministère public de démontrer une fraude à la loi, par exemple lorsque la fusion intervient après la mise en examen des dirigeants ou dans un contexte manifestement dilatoire.

Fusion et gestion du risque pénal : de nouvelles exigences

Ces évolutions ont profondément modifié la manière d’appréhender les opérations de fusion.

• L’audit pénal, désormais incontournable, permet d’identifier les infractions potentielles commises par la société absorbée avant l’opération et d’évaluer le risque de poursuites ultérieures.

• La sécurisation contractuelle, notamment par le biais de garanties de passif adaptées, vise à protéger la société absorbante contre les conséquences financières d’une condamnation pénale révélant un passif antérieur à la fusion.

Ces garanties sont généralement encadrées dans le temps, souvent pour une durée maximale de cinq ans.

Anticiper la responsabilité pénale dans les opérations de fusion

La fusion ne constitue plus un écran protecteur absolu contre le passé pénal de la société absorbée. Elle impose au contraire une vigilance accrue, tant sur le plan juridique que stratégique.

Dans ce contexte, l’accompagnement par des professionnels maîtrisant à la fois le droit pénal des affaires et les opérations de M&A s’avère déterminant pour sécuriser l’opération et préserver les intérêts de la société absorbante et de ses dirigeants.

Cabinet KEYSINGTON