Comment sécuriser juridiquement un réseau de distribution sélective ?
Introduction
La distribution sélective permet à un fournisseur de réserver la commercialisation de ses produits à des distributeurs choisis en fonction de critères déterminés. Elle constitue, pour les entreprises actives dans les secteurs du luxe, des produits techniques ou à forte valeur ajoutée, un outil privilégié de maîtrise de la qualité de la distribution et de protection de l’image de marque.
Cette liberté d’organisation n’est cependant pas absolue. Parce qu’elle limite le nombre d’opérateurs habilités à revendre les produits concernés, la distribution sélective se situe à la rencontre du droit des contrats, du droit de la concurrence, du droit des marques et du droit de la responsabilité.
La solidité d’un réseau ne dépend donc pas de sa seule qualification contractuelle. Elle suppose que sa nécessité économique puisse être démontrée, que les critères d’agrément soient licites et effectivement appliqués, et que ses modalités de fonctionnement - notamment numériques - ne comportent pas de restrictions injustifiées.
1. Fonder la légitimité du réseau avant d’en organiser l’étanchéité
La distribution sélective est définie par l’article 1er, § 1, g), du règlement (UE) 2022/720 comme un système dans lequel le fournisseur s’engage à ne vendre les biens ou services contractuels qu’à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis et dans lequel ces distributeurs s’engagent à ne pas vendre à des distributeurs non agréés sur le territoire réservé à ce système.
Son principe doit être apprécié au regard de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et, en droit interne, de l’article L. 420-1 du Code de commerce.
1.1. Le « test Metro » : nécessité, objectivité et proportionnalité
Depuis l’arrêt Metro, un réseau de distribution sélective qualitative peut échapper à l’interdiction des ententes lorsque trois conditions cumulatives sont satisfaites :
la nature du produit rend nécessaire un système sélectif afin d’en préserver la qualité ou d’en assurer le bon usage ;
les distributeurs sont sélectionnés selon des critères objectifs de nature qualitative, fixés uniformément et appliqués sans discrimination ;
les exigences imposées n’excèdent pas ce qui est nécessaire à l’objectif poursuivi.
Cette grille d’analyse a notamment été reprise par la Cour de justice dans les affaires Pierre Fabre Dermo-Cosmétique et Coty Germany.
La légitimité du réseau ne doit dès lors jamais être présumée. Elle doit être étayée par les caractéristiques concrètes des produits : technicité, nécessité d’un conseil individualisé, exigences de sécurité, conditions de conservation, services avant ou après-vente ou, pour les produits de luxe, préservation de leur aura et de leur présentation prestigieuse.
Dans l’arrêt Coty Germany, la Cour de justice a ainsi admis qu’un système destiné à préserver l’image de luxe de certains produits puisse être compatible avec l’article 101, § 1, du TFUE, sous réserve que les critères soient objectifs, uniformes, non discriminatoires et proportionnés (CJUE, 6 déc. 2017, aff. C-230/16).
La Cour de cassation s’inscrit dans cette logique. Elle a notamment reconnu que l’interdiction faite aux distributeurs agréés de revendre à des opérateurs non agréés constitue le fondement même de la distribution sélective, lorsqu’elle est objectivement justifiée et proportionnée à la protection recherchée (Cass. com., 19 oct. 2022, n° 21-18.301).
1.2. Le bénéfice possible de l’exemption par catégorie
Lorsqu’un accord entre dans le champ de l’article 101, § 1, du TFUE, il peut néanmoins bénéficier de l’exemption prévue par le règlement (UE) 2022/720 du 10 mai 2022.
Cette « zone de sécurité » suppose notamment que la part de marché du fournisseur et celle de l’acheteur ne dépassent pas chacune 30 % sur leur marché pertinent et que l’accord ne comporte aucune restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement.
Le franchissement du seuil de 30 % ne rend pas automatiquement le réseau illicite. Il impose toutefois une analyse individuelle au regard des conditions de l’article 101, § 3, du TFUE, notamment des gains d’efficacité générés par le système et du caractère indispensable des restrictions.
2. Transformer les critères d’agrément en véritable architecture probatoire
Les critères de sélection constituent le cœur juridique du dispositif. Ils peuvent notamment porter sur :
la formation et la compétence du personnel ;
l’emplacement, l’agencement et l’environnement du point de vente ;
les conditions de présentation et de conservation des produits ;
la réalisation de démonstrations ou de prestations de conseil ;
la disponibilité des pièces détachées ;
la qualité du service après-vente ;
les délais de livraison et le traitement des réclamations ;
les caractéristiques qualitatives du site Internet du distributeur.
Ces critères doivent être suffisamment précis pour permettre une appréciation vérifiable. Des formulations telles qu’« emplacement prestigieux », « présentation satisfaisante » ou « image compatible avec la marque », dépourvues d’indicateurs objectifs, augmentent le risque d’application discrétionnaire.
La tête de réseau doit également pouvoir démontrer que les mêmes critères sont appliqués à des candidats placés dans des situations comparables. Une différence de traitement peut être admise lorsqu’elle repose sur une justification objective - format de magasin, catégorie de produits, canal de distribution ou contraintes locales - mais non lorsqu’elle procède d’une préférence arbitraire.
La sécurisation suppose donc de constituer, pour chaque procédure d’agrément :
un référentiel écrit et daté ;
une grille d’évaluation ;
un dossier de candidature ;
un rapport d’audit ou de visite ;
une décision motivée d’acceptation ou de refus ;
la preuve des éventuelles mesures correctives proposées.
Cette traçabilité est déterminante. Celui qui invoque la protection d’un réseau doit être en mesure d’en établir la licéité et la cohérence, spécialement lorsqu’il agit contre un revendeur extérieur au système.
3. Construire un contrat cohérent avec le droit de la concurrence
L’intitulé de « contrat de distribution sélective » ne suffit pas à créer un réseau étanche. Le contrat doit traduire précisément l’économie et les exigences du système.
Il convient notamment d’y intégrer :
la définition des produits et du territoire concernés ;
les critères d’agrément et leurs modalités de contrôle ;
l’obligation de respecter ces critères pendant toute la durée du contrat ;
l’interdiction de revente à des distributeurs non agréés lorsque le territoire concerné est exploité sous distribution sélective ;
l’autorisation des livraisons croisées entre membres agréés du réseau ;
les règles applicables aux ventes actives et passives ;
les conditions qualitatives de la vente en ligne ;
les modalités d’utilisation de la marque et des supports de communication ;
une procédure graduée de mise en conformité, de suspension et de résiliation ;
des obligations de traçabilité compatibles avec le droit de la concurrence et la réglementation relative aux données personnelles.
L’interdiction de vendre à des distributeurs non agréés ne doit pas conduire à interdire les ventes aux consommateurs finals ni les livraisons croisées entre distributeurs agréés. Une telle interdiction pourrait constituer une restriction caractérisée et faire perdre à l’ensemble de l’accord le bénéfice de l’exemption par catégorie.
La tête de réseau doit également s’abstenir d’imposer des prix de revente fixes ou minimaux. Elle peut communiquer des prix conseillés ou fixer des prix maximaux, à condition que les pressions, menaces, contrôles ou incitations financières ne transforment pas, en pratique, ces indications en prix imposés.
Sur le terrain contractuel, la violation des obligations du distributeur agréé pourra être sanctionnée sur le fondement des articles 1103 et 1217 du Code civil. Une clause résolutoire est utile, mais elle doit identifier précisément les obligations dont l’inexécution entraînera la résolution et être mise en œuvre conformément à l’article 1225 du Code civil. Une résiliation automatique, immédiate et insuffisamment circonstanciée peut elle-même devenir une source de contentieux.
4. Organiser la vente en ligne sans neutraliser Internet
Internet constitue aujourd’hui un mode normal de commercialisation. Une clause ayant pour objet ou pour effet d’empêcher l’usage effectif d’Internet est une restriction caractérisée au sens du règlement 2022/720.
La Cour de justice avait déjà jugé qu’une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet constituait une restriction de concurrence par objet, sauf justification objective particulière (CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique).
La Cour de cassation en a fait une application exigeante dans l’affaire Stihl. L’obligation imposant une remise en main propre de certains équipements avait pour effet de reconstituer des zones de chalandise physiques et de restreindre les ventes en ligne. Les impératifs de sécurité invoqués pouvaient être atteints par des moyens moins restrictifs, tels que des vidéos, animations ou services de visioconseil (Cass. com., 26 janv. 2022, n° 19-24.464).
Un fournisseur peut toutefois imposer des standards qualitatifs à la boutique en ligne : présentation des produits, environnement visuel, qualité du conseil, service client, sécurité du paiement ou conditions de livraison. Le règlement 2022/720 admet également que les critères appliqués en ligne ne soient pas strictement identiques à ceux imposés aux magasins physiques, dès lors qu’ils ne visent pas à empêcher l’usage effectif d’Internet.
L’interdiction de recourir de manière visible à certaines places de marché peut également être admise. Dans l’arrêt Coty Germany, la Cour de justice a validé, pour des produits de luxe, une telle interdiction lorsqu’elle était appropriée à la préservation de l’image de luxe, appliquée uniformément et proportionnée. Cette solution ne dispense toutefois pas d’une analyse concrète du marché, de la nature des produits et de l’importance du canal interdit.
5. Prévenir les ventes hors réseau et agir contre les opérateurs non agréés
L’efficacité du réseau dépend de la capacité du fournisseur à identifier les fuites, sans mettre en place de restrictions excessives.
Les dispositifs de traçabilité - numéros de lots, marquage, audits de stocks, rapprochement des commandes et des ventes - doivent être prévus contractuellement et appliqués de manière proportionnée. Ils doivent permettre d’établir l’origine des produits sans organiser un cloisonnement illicite des marchés ni empêcher les échanges entre distributeurs agréés.
5.1. Contre le distributeur agréé
Le distributeur qui alimente sciemment un revendeur non agréé manque à ses obligations contractuelles. Selon la gravité et la répétition des faits, la tête de réseau pourra solliciter l’exécution forcée, la cessation des pratiques, la réparation du préjudice ou la résolution du contrat, conformément à l’article 1217 du Code civil.
Toute décision de sanction doit néanmoins être documentée et cohérente avec les mesures adoptées à l’égard d’autres membres ayant commis des manquements comparables.
5.2. Contre le revendeur extérieur au réseau
L’article L. 442-2 du Code de commerce engage la responsabilité de toute personne participant directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau imposée à un distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au regard du droit de la concurrence.
Ce texte n’instaure pas une interdiction générale de revendre tout produit provenant d’un réseau sélectif. La tête de réseau doit établir :
l’existence d’une interdiction contractuelle de revente hors réseau ;
la licéité du réseau au regard du droit de la concurrence ;
la participation directe ou indirecte du tiers à la violation ;
l’existence d’un préjudice réparable.
Selon les circonstances, des actions complémentaires pourront être envisagées sur le fondement de la concurrence déloyale ou du parasitisme, notamment en présence d’une présentation trompeuse, d’une fausse qualité de distributeur agréé ou d’une appropriation indue des investissements du réseau. La seule revente de produits authentiques ne suffit cependant pas nécessairement à caractériser une faute.
Le droit des marques peut également offrir un fondement lorsque les produits ont été altérés, reconditionnés ou commercialisés dans des conditions portant une atteinte sérieuse à leur image. Il convient alors de tenir compte du principe d’épuisement des droits et de l’existence éventuelle de « motifs légitimes » permettant au titulaire de s’opposer à une nouvelle commercialisation. Dans l’arrêt Copad, la Cour de justice a notamment admis que l’atteinte à l’allure et à l’image prestigieuse de produits de luxe puisse, selon les circonstances, affecter leur qualité et justifier l’intervention du titulaire de la marque (CJUE, 23 avr. 2009, aff. C-59/08).
6. Auditer le réseau dans la durée
La licéité d’un réseau ne se fige pas au jour de la signature des contrats. Elle doit être réévaluée à mesure que les produits, les canaux de vente et les positions de marché évoluent.
Un audit périodique devrait notamment porter sur :
la justification économique du recours à la sélection ;
les parts de marché du fournisseur et des distributeurs ;
la pertinence et l’application uniforme des critères d’agrément ;
les refus d’agrément et leur motivation ;
les restrictions territoriales ou de clientèle ;
les politiques de prix conseillés ;
les règles relatives aux sites Internet, places de marché et comparateurs ;
les dispositifs de traçabilité et de contrôle ;
les pratiques de résiliation et de sanction ;
la preuve de l’existence et de l’étendue territoriale du réseau.
En synthèse
Sécuriser un réseau de distribution sélective exige davantage qu’un contrat-type. La tête de réseau doit pouvoir démontrer, à tout moment, la nécessité du système, l’objectivité de ses critères, la proportionnalité de ses restrictions et la cohérence de leur application.
La meilleure protection repose ainsi sur trois piliers : une justification économique documentée, une architecture contractuelle conforme au règlement 2022/720 et une discipline probatoire constante dans la sélection, le contrôle et la sanction des distributeurs.
KEYSINGTON LAW FIRM accompagne les fournisseurs et têtes de réseau dans la conception, l’audit et la défense de leurs systèmes de distribution sélective, depuis la définition des critères d’agrément jusqu’au traitement des ventes hors réseau et des problématiques de distribution numérique.
La présente publication fournit une information juridique générale et ne constitue pas une consultation adaptée à une situation particulière.
Principales références
Article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
Articles L. 420-1 et L. 442-2 du Code de commerce.
Articles 1103, 1217 et 1225 du Code civil.
Règlement (UE) 2022/720 de la Commission du 10 mai 2022.
Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, 2022/C 248/01.
CJCE, 25 oct. 1977, aff. 26/76, Metro SB-Großmärkte/Commission.
CJUE, 23 avr. 2009, aff. C-59/08, Copad/Dior.
CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique.
CJUE, 6 déc. 2017, aff. C-230/16, Coty Germany.
Cass. com., 26 janv. 2022, n° 19-24.464.
Cass. com., 19 oct. 2022, n° 21-18.301.